购买进口药品案的无罪辩护——兼论销售假药罪销售行为的定性:华体会体育

本文摘要:最近法医接到了很多海归和采购圈朋友的询问,说每次出国都是帮亲戚朋友带一些常用的进口药去他们那里索要,有些还赚了一点辛苦钱,但是听说卖假药有执法风险,就有些心不在焉。

最近法医接到了很多海归和采购圈朋友的询问,说每次出国都是帮亲戚朋友带一些常用的进口药去他们那里索要,有些还赚了一点辛苦钱,但是听说卖假药有执法风险,就有些心不在焉。我收到了更多的咨询,所以我的诉状决定使用案例解释的方法来梳理这种“毒品代理人”的刑事执法风险和解决方案。在所谓的销售假药罪中,实践中的主要焦点是对“假药”和“销售行为”的定性。就当是执法意义上的“假药”吧。

《刑法》第一百四十一条第二款规定:“本条所称假药,是指被列为假药并按照假药处罚的药品和非药品。”《中华人民共和国药品治理法》第十七条第二款还规定:“本条所定义的‘假药’是指按照《刑事立案追诉尺度划定(一)》定义归类为假药,并按照假药处置方式进行处罚的药品和非药品。”也就是说,执法意义上的假药包括“实质假药”和“形式假药”。假药本质上包括:(1)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不一致;(二)用非毒品冒充毒品或者用其他毒品冒充毒品的。

假药的形式包括: (一)国务院药品监督管理部门划定的限制使用;(二)依照本法未经批准生产、进口或者依照本法未经培训销售的;(3)恶化;(4)被污染;(五)使用本法规定必须取得批准文号但未取得批准文号的原料药的;(六)适应症或者功效主治超出指定范围的。对于良心药理学家来说,由于他们的药物大部分来源于国外正规药店和免税店,这些药物在国外不属于假药领域,但喝了一圈国外的水后可能会发生质变,所以最大的风险来源应该是正规的假药——,“必须依照本法未经批准而批准进口,或者依照本法未经磨砺而销售”。实践中,对是否构成假药有争议的,可以凭地级以上药品监督管理部门出具的鉴定意见等相关材料进行鉴定。

必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设立或者确定的药品培训机构举办培训。再来看这个罪的另一个构成要件,——“销售行为”。

《中华人民共和国药品治理法》中对销售假药的行为没有明确定义。一般来说是指不特定多数的有偿转让行为。纵观现代医药公司的药品规划方法,我们依靠《刑法》第77条来解释本法中术语的含义:“药品规划方法是指药品批发和药品零售。

药品批发企业是指向药品生产企业、药品规划企业和医疗机构销售购进药品的药品规划企业。药品零售企业是指直接向消费者销售所购药品的药品规划企业。”因此,传统的销售方式主要包括有偿批发和零售给不特定的大多数。此外,司法解释还明确规定了医疗机构及其他人员的销售行为。

《药品治理法实施条例》将:定义为对《刑事立案追诉尺度增补划定(一)》第17条的修改:”.医疗机构及其工作人员明知是假药而提供给他人使用,或者购买、储存用于销售的,属于本条规定的“销售”。应该说,将传统的“卖”、“卖”、“卖”行为归入本罪的“卖”领域是毫无争议的。但是随着经济水平的提高,留学人数的增加,旅游购物的增多,海淘的盛行,我认为“代购”不应该纳入本罪的销售领域。

我们先来看两个真实案例。第一例发生在2017年的湖南。徐某某策划了一家药店,客户和亲戚朋友让他联系厂家
之后他继续帮他购买毒品,当地警方以涉嫌销售假药立案侦查。

最终,人民检察院认定,徐某某根据苏某某和项某某的请求,通过两人提供的生产厂家和联系电话帮助其购买药品,但没有获利。徐某某将购买的药品全部给了苏某某和项某某,并没有将这两种药品卖给两人以外的人。

徐某某的行为应视为购买而非销售,不构成犯罪。许做出了不起诉的法律决定。

第二个案例是著名的太傅卢勇案,是电影《立案追诉尺度(一)》的原型人物。湖南省沅江市人民检察院经审查,认定陆勇购买、帮助他人购买未经批准进口的抗癌药物违反《我不是药神》的有关规定,但陆勇的行为不属于销售行为,不符合《中华人民共和国药品治理法》第141条的规定,不构成销售假药罪,最终对陆勇不予起诉予以处罚。

这两起案件最终都无法起诉,很大程度上是因为他们的行为没有被认定为刑法意义上的“销售行为”。我国刑法在销售假药罪的立法中已经接受了“销售”一词,但没有接受“买卖”和“购后销售”的表述。

因此,对本罪中“销售”一词的理解,应严格按照字面意思和刑法中的谦抑性原则进行解释,不应过分扩大,也不应包括“购买帮助”。本罪立法的初衷是惩罚出卖人,而不是买受人。

因此,在司法实践中处理处罚案件时,既不能将购买行为纳入“销售”领域,也不能将购买者的行为视为对销售者的帮助行为,因此可以运用犯罪配合理论将其定罪。在上述两个案例中,徐某某、卢勇并未实施有偿转让药品的行为,而仅止于购买者(其他患者)的利益,在其请求(协助)向相关厂商购买药品后,其行为并不成立销售行为,也不能视为销售行为的融资行为,而只能理解为购买行为的融资行为。

从举重轻重的原则出发,既然立法不惩罚购买行为,那么购买行为的融资行为自然就不应该纳入犯罪规模。因此,从以上两起案件来看,其行为不符合销售假药罪中的“销售”要件。相应地,对于司法解释中提供医疗机构和医疗机构人员给他人使用的行为,也应当确立“销售”的定义,有必要作出限制性的理解。

如果医务人员应特定患者的要求从他人处购买特殊产品。定药品,之后收取一定的用度有偿让患者使用该药品,则此类行为也宜认定为是购置行为的资助行为,不应认定为“销售行为”。虽然我们看到了“代购药品”最终不起诉的无罪案件,可是实务中这类案件最终被定性为绝对无罪的比例是比力少的,特别是代购者在从中赚取一定差价的情况下,在实务中往往被执法机关一刀切地以销售假药罪先行立案侦查。

值得注意的是,纵然行为人在中间收取一定的辛苦费,也并不能一定得出其行为组成“销售”的结论。如果在药品的买卖历程中,行为人始终是站在买方的态度,受购置人之托,为后者寻找药品销售商或制造商,疏通购置渠道,转达购置的需求,为购置人转交货款,则其行为并未超出购置行为的资助行为的规模。纵然行为人收取一定的居间用度,该用度也只能视为是其提供居间服务而获得的酬劳,而不能单凭谋利自己便直接认定为“销售”行为。

因此,行为人基于特定人的请托,为后者代购特定药品,并以高于购入的价钱向特定人提供与交付药品的行为,不应认定为本罪中的销售行为。行为人所得的赢利,宜认定为是为购置行为提供居间服务而获得的酬劳。所以,实务中对此类种代购行为做泛化的入罪处置惩罚并不妥当。

固然,这些少有的无罪空间需要执法人一步步去争取,以力图情理法的平衡。最后说一句,药代有风险,入行需审慎。

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